一．問題的提出　　資本證券化使得股權轉讓日益便捷，與此相伴隨的股權登記問題不容忽視。我國公司法規(guī)定，轉讓有限責任公司股權須變更股東名冊和工商登記，否則受讓人不能取得股東資格；工商登記與股東名冊不一致，以工商登記為準。[1]轉讓股份有限公司的記名股票，也要變更公司股東名冊，才能對公司生效；公司僅以股東名冊記載為準，確認股東身份。但是任何原則皆有例外。當遇到隱名出資問題時，或是股權轉讓中公司因受控于大股東而惡意拒絕變更登記時，如果一味按照工商登記或股東名冊來認定股東身份，明顯不合理。在股權轉讓后未變更登記的情況下，交易雙方就新股認購權問題產(chǎn)生爭議，如何處理也是十分復雜的。　　要妥善解決這些問題，就必須重新審視股東身份的認定標準。以工商登記（有限責任公司）或股東名冊（股份有限公司）為認定標準的，可稱為“形式主義”；以實際出資為認定標準的，可稱為“實質(zhì)主義”。采取何種認定標準，直接關系到登記對股權轉讓的不同效力。由于我國公司法對股東身份認定采取“形式主義”，致使“登記是股權轉讓的對抗要件”的說法成為通說。[2]該主張無法解決實踐中的許多問題。本文結合日本公司法上的兩則案例，探討股權登記對股權轉讓的效力影響，再對股東身份認定問題作簡要分析，以期劃清其中輪廓，為我國立法和司法操作提供一點參考。　　案例一：因公司過錯而未變更登記時的股權歸屬　　案情：X原為Y股份公司股東，持500股。昭和34年1月16日，X將全部股份轉讓與A。Y公司董事于同年2月2日作出新股分配決議，決定以同年2月29日下午5點的股東名冊為標準，向基準時的現(xiàn)有股東分發(fā)新股。A于同年2月16日向Y公司申請股東名冊變更登記。但因Y公司過失而一直未登記。后來Y公司向X發(fā)出新股認購通知，X于同年5月2日向Y提交購買申請。5月3日，Y公司以發(fā)送錯誤為由，通知X撤回新股認購通知。X提起訴訟，請求確認其股東地位和新股認購權。　　判決要旨：公司無正當理由拒絕變更股東名冊時，轉讓有效，受讓人享有一切股東權利；公司不得再把轉讓人作為股東對待。若是因公司過失而導致未變更登記，則可類推適用該結論。因為股份已有效轉讓，新股認購權亦一同轉讓，因此，對原股東X的新股認購通知屬無效通知，而X的新股認購申請亦屬無效申請。[3]　　評析：記名股東行使權利應以股東名冊記載為準。雖然在法理上記名股票具有證權效力，但股東權同時還是身份權，這意味著股東與作為組織體的公司之間存在管理關系。這種帶有身份色彩的管理關系顯然不能以被管理者持有的某種證券來證明。況且對于股份公司而言，尤其是股東人數(shù)眾多的公司，要求一一出示股票顯然不利于公司事務的順利處理，給公司和股東都造成極大麻煩。有鑒于此，商法設立股東名冊制度，并賦予其高于股票的效力。未在名冊上記載者，即使出示股票亦不能行使股東權利；相反，公司只要依據(jù)股東名冊處理相關事務即可，對實際股票持有人有免責效力。[4]因此，在股份已經(jīng)轉讓但未變更登記公司股東名冊的情況下，實質(zhì)股東不得對公司主張權利，公司亦不得把實質(zhì)股東作為公司股東對待。[5]　　但是，若公司無正當理由拒絕變更登記，該如何處理？我國公司法未作明確規(guī)定，法院判例說法各異，且欠缺有力論據(jù)。日本公司法學界存在兩種觀點：一是否定說，主張即使公司惡意拒絕變更登記，在行使股東權利時仍應以股東名冊為準，實際持有人不得主張權利。[6]理由在于：如果認定名冊上記載的股東（即形式股東）已不享有股權，則其行使表決權的行為將被認定無效，實質(zhì)股東也可以據(jù)此提起股東大會決議取消之訴。如此必將影響交易安全。此外，拒絕登記是否有正當理由，客觀上實難判斷。為維護股東名冊制度的立法宗旨，保證按照名冊記載統(tǒng)一行使股權，即使公司拒絕登記無正當理由，股份受讓人亦不得主張權利。　　二是肯定說，現(xiàn)為通說。[7]該說從信義義務出發(fā)，認為應由實質(zhì)股東行使股權，且公司對實質(zhì)股東承當損害賠償責任。若允許公司任意拒絕變更登記，無異于踐踏股東權利；將公司拒絕登記帶來的不利后果強加于實質(zhì)股東，有違誠信原則。　　至于公司過失而未變更登記者，上述否定說認為，由于公司主觀形態(tài)不同，所以應當區(qū)別于惡意拒絕登記的情況。而肯定說則認為，不管是惡意還是過失，客觀上都造成應變更而未變更的事實，且過失行為也是違反誠信原則的一種形態(tài)，因此，應賦予相同法律效果。　　筆者認為，否定說缺乏強有力的理由。因為在公司過失未變更登記的情況下，若認定股票持有人為公司股東，同樣存在著股東大會決議被取消的危險；既然在公司惡意拒絕登記之時，要把交易安全置于首位，那么，在公司存在過失的情況下，為何置交易安全于不顧呢？況且，惡意拒絕的主觀惡性明顯重于過失，卻賦予公司更輕的法律責任，讓受害人承當更為不利的后果，不合常理。因此，應采肯定說。當然，在公司過失未變更登記的問題上，肯定說與否定說的意見實際上一樣的，即由實質(zhì)股東行使股權。　　我國公司法規(guī)定與日本略有不同。股份有限公司無記名股票的轉讓，交付即可生效；記名股票轉讓以背書方式進行，并由公司將受讓人的姓名或名稱以及住所記載于股東名冊。無須工商機關變更登記。因此，只有當轉讓記名股票而未變更公司股東名冊時，才會產(chǎn)生爭議。從《公司法》第145條規(guī)定來看，受讓人向公司提出登記申請后，公司負有完成變更登記義務；若公司違反該義務，從信義義務角度考查，公司當然不能主張由此帶來的、不利于受讓人股東的后果。若從合同法角度考查，股份轉讓協(xié)議應界定為第三人利益合同。理由在于：股權轉讓不僅涉及轉讓雙方的利益，同時涉及公司控制權問題。特別是那些閉鎖型公司，大多對股東人員構成有特殊要求，以確保公司控制權保留在一定范圍的人員手中。即使是開放型公司，轉讓較大份額的股份，就意味著股東表決權、利潤分配請求權、剩余財產(chǎn)分配請求權等股東權利的大量轉移，勢必影響公司的經(jīng)營事務。可見，股權轉讓合同是涉及公司利益合同。在轉讓當事人之間，合同的效力與普通合同無異；但只有獲得公司承認之后，才能對公司生效。而公司的承認，正是通過變更股東名冊的方式來表達的。因此，轉讓合同是對公司有條件生效的合同。公司作為有利害關系第三人，如果惡意阻止條件成就，則視為合同對之生效。[8]　　有限責任公司股東對外轉讓出資，須在公司召開股東會決議通過之后，由公司將受讓人姓名或名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊（《公司法》第35、36條）；此后，由公司負責向工商機關申請變更登記公司章程（《公司登記管理條例》第31條）。工商機關登記的效力高于公司內(nèi)部登記，[9]況且在實踐中，許多有限公司是不備置股東名冊的。因此，問題焦點集中在：股東會同意股權轉讓后，公司怠于向工商機關申請變更登記，后果如何？根據(jù)上文分析，此時公司違反信義義務，不得主張對受讓人股東不利的后果，而且公司已經(jīng)以股東會決議的方式同意股權轉讓事項，因此，應該認定股權轉讓對公司生效，受讓人可以對公司主張股東身份。但是未在工商機關變更登記的，不具有公示效力，不得對抗第三人。[10]由此造成損害，由公司承擔賠償責任。　　有限責任公司股東相互轉讓出資，無須股東會決議通過即可生效。若公司未向工商機關申請變更登記，則轉讓仍對公司生效，但不得對抗第三人。　　案例二：因受讓人疏忽而未變更登記時的股權歸屬------以新股認購權為例　　案情：X于昭和23年2月28日通過證券公司，以Y的名義購買A公司已發(fā)行股票100股，但并未申請更換股權證書。A公司于同年8月2日通過股東大會決議，增加注冊資本，以1股兌1.4股的比例賦予股東新股認購權；以同年9月21日下午5點時的股東名冊為準。Y遂于9月22日向公司認購了140股。后應X之請求，將所購得新股轉讓與X，但因股票已升值，Y以轉讓時市價讓與X。X提起訴訟，主張自己享有新股認購權，并請求Y返還差價。　　判決要旨：駁回X的訴訟請求。理由在于：第一，不論實質(zhì)股東是誰，只有記載于公司股東名冊上的人才有權對公司行使股權，這是商法第204條確立的基本原則；第二，新股認購權并非股東固有的權利，并不必然隨股權轉移而轉移；新股認購權是在公司通過發(fā)行新股決議之后才轉變?yōu)楝F(xiàn)實的請求權，公司股東會議有權決定其歸屬；第三，在股份轉讓當事人之間，受讓人亦無權向轉讓人主張所認購新股的歸屬權；否則，受讓人在新股股價下跌時，不向轉讓人提出讓與請求，將使轉讓人有蒙受不利損害之風險，有違誠信原則。[11]　　評析：股份轉讓中，受讓人未申請變更股東名冊，導致公司發(fā)行新股時以原股東（轉讓人）為新股認購權人，原股東所購得的新股，稱為“失念股”。當新股價格上漲產(chǎn)生利潤時，失念股問題往往在實質(zhì)股東（即受讓人）和形式股東（即出讓人）之間引起爭議。新股認購權的歸屬問題涉及兩點：一是實質(zhì)股東是否有權向公司主張該權利；二是實質(zhì)股東是否有權向形式股東主張該權利。　　上述日本最高法院判決否認了這兩點。但公司法學界通說認為，新股認購權不隨股權轉讓的說法并不準確。當事人之間的股權轉讓合同并不以變更股東名冊為生效要件；未登記者，轉讓僅在當事人之間生效，對公司不生效力。新股認購權是基于股東資格產(chǎn)生的，是股東權利的組成部分，既然股權已經(jīng)在當事人之間有效轉移，新股認購權也應最終歸屬于受讓人。因此，理論界主張區(qū)分內(nèi)外關系，在與公司的外部關系上，由于轉讓沒有對公司生效，只能由形式股東行使新股認購權；而在當事人之間，新股所代表的股權應最終歸屬于實質(zhì)股東。　　由形式股東向公司主張新股認購權，這一點是沒有爭議的。因受讓人自身原因，未及時申請變更登記者，公司仍以股東名冊上記載的原股東為股權享有者。美國證券交易法也肯定了這一點。美國UCC第8章第207條第1款規(guī)定：“在