一、問題的提出

　　A公司是國內某公司與國外某公司于1994年7月經政府部門批準成立的中外合作企業，注冊資本200萬元。根據合作合同約定，國內公司以現金出資100萬元，國外公司以現金出資100萬元（折合美元出資），經珠海某會計師事務所于1995年驗資報告確認至1995年4月A公司實收注冊資本200萬元。工商局向A公司頒發了企業法人營業執照。雖然公司設立的形式要件顯示國外公司為A公司股東，但該國外公司一直未實際出資。

　　在A公司合作經營期限即將結束的時候，國內公司向某仲裁委員會提起仲裁，要求確認國外公司未履行出資義務，不是A公司股東。由于雙方對A公司設立時是否出資產生重大爭議，仲裁委員會為查明A公司的原始投資的形成情況，委托北京某會計師事務所對A公司在辦理注冊登記時股東投入資本情況進行審計，根據審計報告顯示國外公司符合規定的出資為0，國內公司符合規定的投資為60萬元。

　　股東資格是投資人取得和行使股東權利、承擔股東義務的基礎。有關股東資格確認糾紛是公司法訴訟中最為常見的一種訴訟。本案中，A公司在公司成立的形式要件均符合我國法律相關規定的前提下，出現股東實際未向公司繳納出資的問題，其股東資格是否應予認定？其股東權利是否應因此受到影響？這些問題在我國現行公司法中并無明確規定，法學界和司法實踐中存在不同的觀點和做法。筆者擬從我國的國情和公司法相關規定及其立法本意著手，就公司內部實際未出資股東的認定問題作一探討。

　　二、當前理論界和實踐中對未出資的股東資格如何認定的不同觀點及做法

（一）否定股東地位說

　　此說認為，股東出資的嚴重違約行為（如根本未出資或未按時出資）將導致其股東地位（或資格）的喪失。

　　持此觀點的學者認為，股東對于公司最為根本的義務在于出資，只有履行了出資義務，才能夠獲得股東的身份和資格，如果其沒有履行出資義務，自無取得股東身份可言。例如：劉瑞復教授認為：“股東是指公司資本的出資人或股份的持有人?！蓶|因其出資而取得股東身份，從而形成與公司之間的權利義務關系?！逼岫嗫〗淌谡J為：“股份有限公司的股東是向股份有限公司出資，取得公司股份的公司成員。”

　　以出資取得股東資格，實際上是嚴格法定資本制下的產物。在嚴格法定資本制下，立法者要求股東向公司出資的目的在于確保公司資本的確定真實，從而盡可能地維護交易安全。

　　目前否定說在我國公司法理論界屬于主流觀點，在司法實踐中也具有廣泛的影響，這也符合我國《公司法》的立法本意和原則，法院也主要是按這種觀點來進行操作的。例如廣東省高院審理的廣東國投破產案中，對廣信實業公司在江灣新城公司中的股權及股東資格的裁定，認為廣信實業沒有履行股東最基本的出資義務，違反了合同約定和《中外合作經營企業法》、《公司法》的規定，依法喪失了股東的資格，作出江灣新城75％股權歸原廣東國投所有的裁定。

（二）肯定股東資格說

　　此說認為，違反出資義務的公司股東僅承擔違約責任，而其股東資格不因未出資而被否定。公司的股東未繳納出資的，應向股東承擔違約等法律責任。如就行政責任而言，可由工商行政管理部門給予罰款、責令改正甚至吊銷營業執照；就民事責任而言，可以因設立瑕疵而否認其法人人格，由股東對公司的債務承擔責任。公司的設立瑕疵可以產生法律責任，但并不否認股東的股東資格。

　　此說的相關法律依據為《公司法》第25條和《中外合資企業法》、《中外合作企業法》有關分期出資的規定。依據《公司法》第25條的規定，違反出資義務的公司股東僅應對其他已足額出資的股東承擔違約責任，而不能因其未出資而否定其股東資格。股東未出資而設立的公司，屬于公司的瑕疵設立問題，公司的瑕疵設立可以產生法律責任?！吨型夂腺Y企業法》和《中外合作企業法》分期出資的規定采用的是授權資本制，認為合資、合作公司可依分期出資方式而設立，必然存在股東在未能出資或未能全部出資之前即取得合資公司股東資格的情形，這就與出資取得股東資格的觀點相矛盾。最高人民法院也在法復［1994］4號《關于企業開辦的其他企業被撤消或者歇業后民事責任承擔問題的批復》第1項中表明了這樣的態度：如果企業開辦的企業已經領取了企業法人營業執照，其實際投入的自有資金雖與注冊資金不符，但達到了《中華人民共和國企業法人登記管理條例實施細則》第15條第7項或其他有關法規規定的數額，并具備企業法人其他條件的，應當認定其具備法人資格，以其財產獨立承擔民事責任。但如果該企業被撤消或歇業后，其財產不足清償債務的，開辦企業應當在該企業實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內承擔責任?？梢?，在此種出資瑕疵的情形下，最高人民法院主張承認企業的法人資格，當然也就不存在否定股東資格的問題。

　　工商行政管理部門對于公司成立后所發現的投資瑕疵行為應如何處理？是否必然否定股東資格？根據《公司登記管理條例》的規定：虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資者將被處以罰款，虛報注冊資本嚴重的撤消登記、吊銷營業執照。股東資格并不因出資人的瑕疵投資行為而被否認?！镀髽I年度檢驗辦法》（1996年12月13日由國家工商行政管理局公布）第22條、24條、25條、26條分別規定：對公司登記時虛報注冊資本、虛假出資（即公司發起人、股東未交付貨幣、實物或未轉移財產權）或在公司成立后抽逃出資的，由登記機關責令30日內補交出資或將抽逃的出資返還給公司，并處以一定比例的罰款。虛報注冊資本情節嚴重的吊銷營業執照。外商投資企業未依照章程或合同規定的期限交納出資，由登記主管機關限期繳清出資，逾期不繳清的，依法吊銷營業執照?？梢?，依上述條款，出資瑕疵的股東仍能保有其股東資格，但是應當承擔補交出資的義務。

　　三、現階段對未出資股東在內部股東資格認定上應堅持股東資格否定說的重要性和相關依據

　?。ㄒ唬﹫猿址ǘㄙY本制，對未出資股東的資格采取否定的觀點意義重大

　　1.堅持股東資格否定說是規范市場投資主體投資行為的重要依據

　　我國還處于社會主義市場經濟的初級階段，各種市場體系和信用制度還很不完善，市場主體的活動隨意性很大，各種市場行為還很不規范。出資作為股東最基本、最重要的義務，股東必須如實積極地履行，否則會引發一系列的問題，而且也違背了民事活動中的誠實信用原則。由于我國目前對內外資企業實行兩套政策，不少企業為了得到外資企業的相關優惠政策，采取名為外資實為內資的運作方式，這種情況大量存在。本案的A公司當初成立時即屬于此情形，在企業發展壯大時，在行政機關未發現的情況下，因股東內部投資問題出現紛爭而將此問題暴露。因此，只有堅持股東資格否定說才能規范市場投資主體的投資行為，在還原企業資本投資主體的本來面目的同時，通過相關法律和行政措施加大處罰力度，杜絕各種不法商人的投機行為。

　　2.堅持股東資格否定說符合我國目前市場體系投資活動的客觀情況

　　公司資本制度的發展是一個從法定資本制逐漸向授權資本制發展的過程。我們不能脫離目前的國情和經濟基礎、生產力發展的狀況來談資本。發達資本主義國家采取授權資本制是與它們的財產私有和信用制度緊密相連的。如果我們不顧國情和現實，一味追求與國際接軌，必將引起我國市場經濟秩序的混亂，給一些不法投機分子可乘之機，引發大量的經濟糾紛，債權人的合法利益也難以保證。同時，更應強化和完善公司的設立登記制度，加強對有關中介機構在審計和驗資過程中的監管力度，杜絕虛假出資，避免公司的瑕疵設立。

　　因此，現階段，應堅持以嚴格的法定資本制為基礎，以實際出資取得股東資格對規范公司的設立、運作及維護交易的安全和保護債權人的利益很有必要，對我國社會主義市場經濟的健康發展更是具有重要的作用。

　　3.堅持股東資格否定說不能免除未出資股東應對第三人承擔的相關法律責任

　　公司工商登記中對公司股東的登記在第三人認定股東時具有特殊的意義。公司登記上載明的股東內容在對外效力上是相對人據以判斷公司股東的依據。公司工商注冊登記的功能主要是政府對進入市場交易的市場主體資格進行審查，以減小市場交易整體風險，其內容因其公示性而對相對人具有確定的效力。如因公司股東未出資涉及善意第三人利益時，原則上應當依據善意第三人主張依據的公示內容認定股東資格，以保護善意第三人合法權利。同時對于提交虛假驗資報告的會計師事務所，應承擔相應的法律責任。

　?。ǘ﹫猿止蓶|資格否定說的相關法律依據

　　1.從現行立法規范上看，我國《公司法》第4條第1款規定，“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利”。立法對于股東享受權利，顯然是設置了前提條件的，即首先股東必須作為“出資者”；其次，其股東權利的享受和行使須按其投入公司的資本額大小而確定。如果不是出資者，股東的資格和其股東權利就失去了基礎。

　　2.堅持資本法定原則是了解《公司法》第25條的基礎。我國的《公司法》主要堅持原來的資本三原則，即資本法定原則、資本確定原則和資本維持原則。資本法定原則是我國《公司法》中資本制度的三大原則之一。而根據國際通行的做法，在采用法定資本制的